設(shè)計企業(yè)申領(lǐng)施工資質(zhì)的利與弊

　　2016年5月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）；2017年2月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，大力推行工程總承包建設(shè)模式。此后，各級地方政府先后出臺相關(guān)配套政策，推進工程總承包的發(fā)展。短短幾年時間，從傳統(tǒng)石油、化工、電力能源等工業(yè)領(lǐng)域到市政、醫(yī)療、學(xué)校等民建領(lǐng)域，工程總承包已經(jīng)逐步成為一種主流建設(shè)模式。在此背景下，工程設(shè)計企業(yè)不得不考慮戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，從工程設(shè)計向工程總承包轉(zhuǎn)型，從單一的設(shè)計企業(yè)向融合了工程設(shè)計、采購、施工、管理等要素的工程企業(yè)轉(zhuǎn)型。

　　2019年12月，住建部和國家發(fā)改委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，明確提出工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體，即對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目采用設(shè)計施工“雙資質(zhì)”要求。同時，鼓勵設(shè)計單位和施工單位通過“綠色通道”申請取得其承接工程總承包業(yè)務(wù)所需的施工資質(zhì)和設(shè)計資質(zhì)。

　　在上述有關(guān)政策的推動下，許多設(shè)計企業(yè)為了轉(zhuǎn)型從事工程總承包業(yè)務(wù)，開始被動或主動申領(lǐng)施工總承包企業(yè)資質(zhì)。盡管設(shè)計企業(yè)取得施工總承包企業(yè)資質(zhì)可以增強企業(yè)的實力，提高市場競爭力，但同時也會給企業(yè)帶來額外的風(fēng)險。本文將從法律層面就此問題展開探討。

　　關(guān)于投標(biāo)人資質(zhì)認(rèn)定問題的利弊分析

　　如上文所述，很多設(shè)計企業(yè)申領(lǐng)施工總承包企業(yè)資質(zhì)的主要目的在于通過增加企業(yè)資質(zhì)，滿足部分項目在招標(biāo)時提出的“雙資質(zhì)”要求，以獲得更多的投標(biāo)機會。但是，不能忽略的一個現(xiàn)實問題是大多數(shù)設(shè)計企業(yè)具備較高的工程設(shè)計資質(zhì)，如工程綜合設(shè)計甲級資質(zhì)、工程設(shè)計行業(yè)甲級資質(zhì)等，可以承擔(dān)的工程設(shè)計范圍通常非常廣泛，而如果設(shè)計企業(yè)申領(lǐng)施工總承包資質(zhì)，因其受限于工程施工相關(guān)業(yè)績、人員、設(shè)備等條件，往往難以取得較高的施工總承包資質(zhì)，從而導(dǎo)致施工總承包資質(zhì)與工程設(shè)計資質(zhì)等級不匹配，如此一來，可能達(dá)不到提高投標(biāo)資質(zhì)等級的目的。

　　特別是在聯(lián)合體投標(biāo)過程中，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于“由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級”的規(guī)定，在設(shè)計企業(yè)與施工總承包企業(yè)組建聯(lián)合體參與投標(biāo)的情形下，如果設(shè)計企業(yè)同時具備較低等級的施工總承包企業(yè)資質(zhì)，可能按較低的施工總承包企業(yè)資質(zhì)進行認(rèn)定，降低聯(lián)合體的資質(zhì)等級（表1）。

　　關(guān)于工程分包問題的利弊分析

　　違法分包問題一直是工程管理中的重點、難點問題。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，施工總承包單位不得將工程的主體性、關(guān)鍵性工程對外分包，分包單位不得將承接的工程再次分包，否則均屬于違法分包。在工程總承包模式下，違法分包問題更為復(fù)雜，現(xiàn)行有關(guān)法律政策并不清晰，司法實踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。

　　《若干意見》對此作出了相對明確的規(guī)定。《若干意見》第九條規(guī)定：“僅具有設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)承接工程總承包項目時，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項目中的施工業(yè)務(wù)依法分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)。僅具有施工資質(zhì)的企業(yè)承接工程總承包項目時，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項目中的設(shè)計業(yè)務(wù)依法分包給具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)。”根據(jù)上述規(guī)定，僅具有工程設(shè)計資質(zhì)的企業(yè)可以將施工業(yè)務(wù)全部分包，而如果設(shè)計企業(yè)同時具備施工總承包資質(zhì)的情況下，是否還能將施工業(yè)務(wù)全部分包呢？

　　《若干意見》同時規(guī)定：“工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)自行實施設(shè)計和施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，直接將工程項目的設(shè)計或者施工業(yè)務(wù)擇優(yōu)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)。”“工程總承包企業(yè)自行實施設(shè)計的，不得將工程總承包項目工程主體部分的設(shè)計業(yè)務(wù)分包給其他單位。工程總承包企業(yè)自行實施施工的，不得將工程總承包項目工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務(wù)分包給其他單位。”根據(jù)上述規(guī)定，“雙資質(zhì)”企業(yè)可以選擇自行實施設(shè)計“和”施工，也可以在業(yè)主同意的前提下，選擇將設(shè)計“或”施工分包出去，但一旦決定自行實施設(shè)計“和/或”施工，則必須自行完成主體部分。由此可見，在“雙資質(zhì)”模式下，對違法分包問題的認(rèn)定將更為復(fù)雜，相關(guān)法律風(fēng)險更大。

　　此外，工程總承包模式下的“再分包”問題，在設(shè)計企業(yè)具備“雙資質(zhì)”情況下，也將進一步被加大。《建筑法》第二十九條規(guī)定，“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止分包單位將其承包的工程再分包。”因此，如果設(shè)計企業(yè)僅具有單資質(zhì)，可以將施工業(yè)務(wù)全部分包給施工總承包單位，而施工總承包單位可以將工程非主體性、關(guān)鍵性工程進行分包。此種情況，通常不會認(rèn)定為“再分包”。如果設(shè)計企業(yè)同時具備施工總承包資質(zhì)，將施工業(yè)務(wù)對外分包，則可能被認(rèn)定為以施工總承包單位的身份對外分包。一方面，如果設(shè)計企業(yè)將包括建筑工程主體結(jié)構(gòu)在內(nèi)的施工業(yè)務(wù)全部分包的，將可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包或違法分包；另一方面，如果分包施工單位再將施工業(yè)務(wù)分包，將可能被認(rèn)定為構(gòu)成被禁止的“再分包”。

　　關(guān)于安全管理問題的利弊分析

　　根據(jù)《建筑法》《安全生產(chǎn)法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的相關(guān)規(guī)定，以及工程安全管理實踐，雖然設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)同為工程企業(yè)，但兩者的安全管理法律責(zé)任完全不同，施工企業(yè)的安全管理責(zé)任明顯高于設(shè)計企業(yè)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　一是安全生產(chǎn)相關(guān)法定義務(wù)存在較大區(qū)別。《建筑法》第五章“建筑安全生產(chǎn)管理”關(guān)于建筑工程安全管理的規(guī)定共計十六條，其中與設(shè)計相關(guān)的條款僅有兩條，而與施工相關(guān)的條款有十多條；根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的規(guī)定，對施工企業(yè)的安全管理要求也明顯多于設(shè)計企業(yè)；根據(jù)《安全生產(chǎn)法》，建筑施工企業(yè)與“礦山、金屬冶煉、建筑施工、運輸單位和危險物品的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、裝卸單位”一同被列為“高危行業(yè)、領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營單位”，承擔(dān)了更多的安全生產(chǎn)法定義務(wù)，如需要配備專職安全生產(chǎn)管理人員、企業(yè)負(fù)責(zé)人需要通過安全生產(chǎn)知識和管理能力考核、應(yīng)當(dāng)投保安全生產(chǎn)責(zé)任險等。

　　二是資質(zhì)許可要求不同。在資質(zhì)許可方面，設(shè)計企業(yè)和施工總承包企業(yè)的要求存在明顯差異。《安全生產(chǎn)許可證條例》第二條規(guī)定：“國家對礦山企業(yè)、建筑施工企業(yè)和危險化學(xué)品、煙花爆竹、民用爆炸物品生產(chǎn)企業(yè)（以下統(tǒng)稱“企業(yè)”）實行安全生產(chǎn)許可制度。企業(yè)未取得安全生產(chǎn)許可證的，不得從事生產(chǎn)活動。”也就是說，建筑施工企業(yè)除了需要取得工程施工企業(yè)資質(zhì)以外，還需要取得安全生產(chǎn)許可證，而設(shè)計企業(yè)則無需取得安全生產(chǎn)許可證。

　　三是承擔(dān)安全事故責(zé)任存在明顯差異。如上文所述，相對于施工企業(yè)而言，設(shè)計企業(yè)的工程安全管理法律責(zé)任較少，加之在實務(wù)中由于設(shè)計工作的標(biāo)準(zhǔn)化程度較高、管理上更為規(guī)范，因設(shè)計原因發(fā)生安全事故的概率亦較少。在工程安全事故中，設(shè)計企業(yè)被追究安全管理法律責(zé)任的并不多見，或者承擔(dān)的責(zé)任較小。以2016年發(fā)生的“江西豐城發(fā)電廠‘11·24’冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故”為例，作為EPC總承包單位的中南電力設(shè)計院，被追究刑事責(zé)任的人員明顯少于作為施工總承包單位的河北億能公司，并且承擔(dān)的刑事責(zé)任相對較輕。

　　綜上分析，如果設(shè)計企業(yè)取得施工總承包企業(yè)資質(zhì)，被認(rèn)定為施工企業(yè)，需要取得安全生產(chǎn)許可證，同時將承擔(dān)更多的工程安全管理法律責(zé)任，一旦發(fā)生工程安全事故，可能需要承擔(dān)更多的不利法律后果。

　　其他不利因素分析

　　除上述提到的三點外，設(shè)計企業(yè)取得施工總承包企業(yè)資質(zhì)后，還需要進一步關(guān)注以下幾點風(fēng)險：

　　一是加大農(nóng)民工工資支付保障難度，增加相關(guān)法律風(fēng)險。根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》相關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)將承擔(dān)更多的農(nóng)民工工資支付管理義務(wù)，而設(shè)計企業(yè)通常不涉及相關(guān)法律風(fēng)險。而在工程總承包模式下，如果設(shè)計企業(yè)作為總承包單位或聯(lián)合體牽頭單位，就存在需要承擔(dān)農(nóng)民工工資支付管理義務(wù)的可能性。

　　二是加大人力資源管理難度，增加勞動糾紛風(fēng)險。根據(jù)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理相關(guān)規(guī)定，設(shè)計企業(yè)在申領(lǐng)施工總承包企業(yè)資質(zhì)過程中，需要匹配相應(yīng)的施工技術(shù)人員，部分企業(yè)主要人員需要取得相應(yīng)的從業(yè)資格，而設(shè)計企業(yè)往往缺乏相應(yīng)的技術(shù)人員，往往通過借調(diào)、簽訂臨時合同，甚至通過“人員掛靠”等方式解決。這些非常規(guī)用人方式，極易給企業(yè)帶來額外法律風(fēng)險。

　　三是加大財稅管理難度，增加稅務(wù)風(fēng)險。根據(jù)財稅相關(guān)法律政策，設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)適用的稅率以及稅收政策存在較大的差異，施工企業(yè)的稅務(wù)問題更為復(fù)雜，面臨的法律風(fēng)險更大。

　　結(jié)論與實務(wù)建議

　　綜上分析，設(shè)計企業(yè)在獲得施工總承包企業(yè)資質(zhì)以后，雖然可以從一定程度上增強企業(yè)的競爭力，獲得更多的市場機會，但同時對于企業(yè)的管理要求也更高，由此帶來的法律責(zé)任和風(fēng)險也更大。特別是設(shè)計企業(yè)如果僅僅出于增加資質(zhì)以滿足“雙資質(zhì)”投標(biāo)目的，并不打算實際提高企業(yè)施工管理能力，也不實際開展工程施工承包業(yè)務(wù)，就有可能得不償失。相對而言，通過聯(lián)合體方式解決投標(biāo)資質(zhì)問題更為合適。

　　住建部印發(fā)的《“十四五”建筑業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提出：“支持工程總承包單位做優(yōu)做強、專業(yè)承包單位做精做專，提高工程總承包單位項目管理、資源配置、風(fēng)險管控等綜合服務(wù)能力，進一步延伸融資、運行維護服務(wù)。”住建部原建筑市場監(jiān)管司司長、中國建筑業(yè)協(xié)會副會長吳慧娟在《加快推行工程總承包的緣由和思考》一文中指出：國家現(xiàn)行政策鼓勵和培育具有設(shè)計、施工管理綜合實力的工程企業(yè)，發(fā)展成為具備綜合工程管理能力的工程總承包單位，但并非要求設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)趨同發(fā)展，放棄各自優(yōu)勢專業(yè)特色。與此同時，在我國建筑業(yè)企業(yè)中，也并不是所有的工程企業(yè)都具有或應(yīng)具有綜合的工程總承包能力，未來建筑企業(yè)的發(fā)展路徑應(yīng)有兩種選擇：一種是鼓勵龍頭的工程設(shè)計和施工企業(yè)做優(yōu)、做強、做大；另一種是大量專業(yè)特色鮮明的工程設(shè)計或施工企業(yè)提升專業(yè)能力，做專、做精、做細(xì)。兩者應(yīng)當(dāng)各取所長，優(yōu)勢互補，避免同質(zhì)化競爭，形成良好的行業(yè)生態(tài)，這也符合國際工程企業(yè)發(fā)展的趨勢。

　　筆者建議，設(shè)計企業(yè)不應(yīng)盲目為了增加資質(zhì)而增加資質(zhì)，要找準(zhǔn)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略定位，慎重考慮是否有必要申領(lǐng)施工企業(yè)資質(zhì)。即便站在提升企業(yè)綜合實力的角度考慮，需要申領(lǐng)施工企業(yè)資質(zhì)，發(fā)展施工承包業(yè)務(wù)，也可以考慮通過并購或新設(shè)公司組建工程企業(yè)集團方式，籌劃資質(zhì)申領(lǐng)及業(yè)務(wù)發(fā)展定位，合理分散法律風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險。